林来梵:人类文明史中的法治

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  一

  置身于大激荡的时代,当今共和国正面临着致力推动经济发展、政治昌明、社会和谐这三大重要的历史课题。而经深思之下,吾人则不无焦虑地意识到:其中几乎没好几个 课题竟然与法治秩序的建设无关!这原因,正如有学者所曾剀切地指出过的那样:“法治”,作为五种文明秩序,乃是形成好几个 社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,堪称五种元秩序(meta-order)。

  诚然,这里所言的“法治”,本源于西语rule of law这种的说法,实为“法律之治”或曰“法的统治”。众所周知,此概念曾经 源自于亚里斯多德的“法治应当优于一人之治”你这种 著名的论说,其最简明的含义,乃与“人治”(rule of men)判然有别,即要求公共权力不受公共权力的一时支配者的恣意支配,好多好多 依照预定的法律规范得以行使,其最重要的价值目标之一也暂且适切地约束与规范公共权力,据此一方面维护人的基本尊严与基本权利免受不当的侵害,自己面也反过来为公共权力的存在提供正当性的最好的法律法律依据。这确实也应是中共十五大所确立的“依法治国”重大方略的题中应有之义。

  然而,大伙愈来愈是发现,在好几个 有着数千年“人治”传统的国度,要真正实现“依法治国”的文明秩序,则殊为不易!原因这首先完整都不 赖于国人前要确立“法律至上”的政治准则,确立那种看似人定的法律却高于大伙人五种的意志、感情的说说的句子与前要的思想观念。而纵观中国历史,你这种 准则观念几乎“羚羊挂角、无迹可寻”;整部中国历史,也始终难以演绎出这种曾经 的伟大事件:当十七世纪英国国王詹姆斯一世(160 3-1625)否定普通法的原则,主张国王的意志即是法,并谋求使自己的命令凌驾于法律之上时,一位王座法院的法官——爱德华·科克(Edward Coke)则挺然而出,援引13世纪布雷克顿法官的一句名言加以了有力的表态。这句极为生动地表达了法治观念的名言好多好多 :“国王不应在任何人之下,但应在上帝和法律之下”!

  二

  是的,此种意义上的法治观念,在西欧的中世纪就已然萌生。君不见:在欧洲民族大迁移日后 ,中世纪日尔曼人的观念中就曾存在了法律是五种独立于人的意志而“客观存在”的“正义”你这种 概念。现今,大伙老是直观地认为法律是人为地制定出来的,可在当时日尔曼人的观念中,法暂且人所制定,好多好多 客观存在的,人不过是发现了法而已,具体地来说,它是作为“古老的善法”——习惯法而存在的。原因是客观存在的正义,所有人 前要遵守之,君主好多好多 能例外;甚至认为君主的任务是维持和保全实现客观正义的现有秩序,原因君主侵犯法律,臣下得以反抗。还才能说,这正是人类历史上关于法治观念的滥觞。(发表时此段被删)

  然而,尤其值得大伙追溯的是:在人类历史文明的长河中,你这种 有关法治的观念,即使在西方各国也曾历经了几度风云、几度嬗变。但也正是在你这种 人类文明史的发展多多多线程 中,“法治”的概念进一步得到了历史的定义,进一步落实于制度的安排。

  首先,上述的日尔曼法观念,未必形成并存续于欧洲的中世纪前期,但那好多好多 好几个 社会变化极度缓慢、公共权力极度分散的时期。时至中世纪后期,不得劲是12世纪后半期日后 ,随着经济太快了 发展,都市逐渐形成,社会次第变动,权力不断集中,便随之显现出法律观念的变化征兆。给你这种 观念变化带来最大影响的正是罗马法。在其影响下,产生了法律是根据皇帝的意志和命令而制定的观念。对于当时试图改变既存封建秩序、建立中央统一集权的欧洲王国而言,你这种 观念可谓正中下怀。

  然而值得注意的是,尽管这麼,罗马法也并未完整摧毁了日尔曼法的上述观念。在其后漫长的历史时期,这五种截然对立的法观念,甚至经历了长时间的对峙对抗而又共生共存的过程。其间,确实罗马法观念在绝对主义的历史潮流中逐渐存在了上风,但在近代日后 ,就连被视为最为典型的绝对主义国度——法国,也无法完整一蹶不振 具有日尔曼价值形式的习惯法观念。浸染了五种习惯法之品性的“王国基本法”,就体现了你这种 点。而将法律依存于自己意志的绝对君主,也为了使自身的地位得到合法化,并获得民众的拥戴,实际上前要那种作为习惯法的基本法。

  时至近代以降,中世纪的法观念再次受到了挑战,然而,行使权力相当于前要依照法律你这种 中世纪的理念并这麼被完整磨灭,相反,好多好多 作为近代立宪主义的基本原则之一获得重生,在近代时期得到了继承与发展,并由此产生了英国、德国和法国你这种 好几个 不同的法治模式。

  作为近代的强国,英国所形成的法治模式可堪称法治的典范,并对迄今为止的美国等英语国家产生了深远的影响。而关于你这种 近代英国法治的价值形式,历史上的英国宪法学者戴雪曾归纳出如下好几个 要点:第一是正规法律的优位,禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权;第二是法律上的主体平等,要求行政权与普通公民均服从法律,应同样在法院接受裁判;第三则是将宪法作为“通常法律的结果”,意指英国的宪法暂且作为五种抽象的宣言而存在的,好多好多 法律在法院实际上被适用的过程中所产生的五种结果,为此其所保障的权利,也可在法院中得到有效的救济。

  作为近代西方后起之秀的德国,其法治模式则与英国有所不同。日本当代著名比较法学家畑中和夫教授就曾简明地指出:英国近代的“法治”,被理解为抑制专断的权力,“保障英国宪法下所赋予的自己权利”,而在德国,这则曾被长期表达为“法治国家”(Rechtsstaat),即18世纪末所确立的“形式法治国”的原理。从德国行政法学家奥托· 麦耶的分析中,吾人还才能看出,你这种 “法治国”的原理确实也承认法律的优位原则,但法治仅仅被理解为“依法行政”,而法律否有应该暗含保障人的最基本的权利与自由,则不被视为法治的要义。

  而在历经了近代市民大革命的法国,法治,则又具有别具一格的内涵,其核心好多好多 所谓的“合法律性”(légalité)。然而不同于德国式“法治国”之处的是,原因1789年大革命以及卢梭思想的影响,法律被界定为是“一般意志的表明”,为此,与“主权在民”的原则一致,国民议会的立法也被看成是高于一切的准则,行政执行权只被限于是对此种法律的执行,而议会的立法五种否有具有正当性,也好多好多 说否有侵害了人的基本权利,则在所不问。

  三

  追寻法治在西方历史中的踪迹,大伙还才能发现:人类的文明史定义了法治,而法治也定义了人类的文明;然而,即使在西方文化传统之中,法治的模式也暂且独一无二的,亘古不变的。

  时至现代,何谓法治的大大问题 ,又再度受到了时代的追问。

  这也原因在当今,你这种 国家的权力构造中都总出 了五种所谓的“行政权肥大化”的倾向,委任立法的小量总出 ,加以政党政治的制度媒介,使立法权和行政权逐渐趋于融合,法的制定和法的执行之间的区别也变得模糊暧昧,从而消解了“法治”被等同于“行政的合法律性”你这种 起码的内涵。这就对各国传统的法治原则提出了挑战,法治的含义也像英国著名法学家詹宁斯(W. Ivor Jennings)所言的那样,变得“如同一匹桀骜不驯的烈马”。

  然而,作为人类理性精神与政治文明的五种文化价值形式,法治,也应具有五种核心的内涵。基于各国法治历史的经验与教训,面对当今政治国家的发展与演变,探索法治内涵的精义,有助法治秩序的建构,就成为现代各国有识之士的远虑。在此值得一提的是,二战日后 ,国际法律专家会议(The International Commission of Jurists )就曾举行多次研讨,试图改写传统的法治含义,提出好几个 具有普适性的法治概念,最终于1959年在印度的德里会议上就“法治的本质”(the nature of law)达成了大致的共识,并庄重地宣之于《德里宣言》之中。这份可谓凝聚了人类一千多年来法治文明智慧生活 的宣言,审慎地提出:作为人类最高价值的“人的尊严”,前要成为所有法律的基础,并进而确认法治应该暗含如下内容,包括:确立立法机关和责任政府的权力范围、完善公民权利的救济机制、遵守人权保障的最低标准、维护司法独立的基本架构。

  这,还才能说好多好多 当今国际社会对现代法治的好几个 较为权威性的定义。

  这,还才能说是现代政治文明、社会文明所定义了的法治。

  返观中国的文化传统与现代国情,大伙这麼不得劲的理由拒绝你这种 法治文明!

  大伙完整都不 足够的智慧生活 接受你这种 法治文明!

  而在中华民族伟大复兴的历程中——

  法治,同样将还才能成为数千年文明发展史画卷上的点睛之笔;

  法治,也完整都不 今日国人还可在茫然之中继续在等待下去的戈多!

  载《法制日报》07年1月7日第13版以下,为《法治,通往现代文明必由之路——60 7,倾听法学界强有力的声音》全文版之一每段。

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